STOP ON REQUEST (ukr)

Шахрайство — це прикрий тренд сучасності. За оцінками Асоціації сертифікованих спеціалістів із розслідування шахрайства (Association of Certified Fraud Examiners, ACFE), кожна компанія втрачає в середньому 5 % річного доходу через шахрайські дії свого персоналу. У ціновому вираженні збитки компаній за 2020 рік сягнули 3,6 мільярда доларів США. Водночас дослідження ACFE стосувалося випадків лише «внутрішнього» шахрайства (occupational fraud), виключаючи дії зловмисників ззовні. Це дає підстави стверджувати, що шахрайство є причиною втрати сум, які перевищують декілька мільярдів.

Одним із найпоширеніших видів шахрайства є незаконне привласнення активів, які правопорушник намагається заховати в інших юрисдикціях. Для захисту інтересів у справах, пов’язаних з asset recovery (повернення активів), потрібні дієві інструменти, одним з яких є worldwide freezing order (WFO).

WFO: основні моменти

Ідея worldwide freezing order не є інноваційною. Судова заборона розпоряджатися активами до винесення рішення у справі відома як романо‑германським, так і англосаксонським юрисдикціям. Утім, особливістю WFO — інструмента загального права — є глобальність поширення його дії. Отримання WFO гарантує замороження всіх активів правопорушника, незалежно від місця їх розташування. Окрім цього, недотримання такого судового рішення (contempt of court) може спричинити негативні наслідки у вигляді:

• штрафу, який не обмежено максимальними сумами;
• конфіскації майна;
• ув’язнення строком до двох років, якщо справа розглядається вищими судами.

Прикладом застосування найсуворішої міри за недотримання WFO є рішення Вищого суду Англії та Уельсу від 16 лютого 2012 року у справі «JSC BTA Bank v Ablyazov [2012] EWHC 237 (Comm)». За розпоряджання активами всупереч дії WFO, а також за низку інших порушень наказів суду відповідача було засуджено до 22 місяців позбавлення волі. Щоправда, йму вдалося втекти від правосуддя, а ось його зятю — ні. За сприяння відповідачу в ухиленні від виконання WFO англійський суд зрештою зобов’язав його зятя виплатити близько 500 мільйонів доларів збитків банку. Водночас сам зять у справі проти нього жодного процесуального статусу не мав. Цікавою в контексті такого рішення є правова позиція, викладена Вищим судом Англії та Уельсу в рішенні від 21 березня 2018 року у справі «JSC BTA Bank (Respondent) v Khrapunov (Appellant)», згідно з якою суд підтвердив можливість позивача стягнути збитки, завдані йому відповідачем, з третьої особи, яка була у змові з відповідачем, у цьому випадку — із зятя сумнозвісного бізнесмена.

Проте розглядати WFO як спосіб чинити тиск на відповідача чи як забезпечення виконання боргового зобов’язання не варто. Єдина мета WFO — запобігти приховуванню та відчуженню активів, а також зменшенню їх обсягу (зокрема шляхом здійснення надто «нерозумних» витрат) відповідачем на випадок перемоги позивача та необхідності задовольнити висунуті ним вимоги.

У цьому аспекті цікавим є рішення Вищого суду Англії та Уельсу від 19 листопада 2019 року у справі «Vneshprombank LLC v Bedzhamov & Ors [2019] EWCA Civ 1992», в якому суд намагався розмежувати «розумні» для мільйонера витрати на життя та намагання зменшити зарезервовану для позивача кількість активів, якщо суд все‑таки винесе рішення на його користь. У цьому рішенні було наголошено, що витрати, здійснювані відповідачем у межах звичного ведення бізнесу, є дозволеними під час дії WFO, навіть якщо таке розпоряджання коштами призведе до повного спустошення його кишень.

Для українського читача такі висновки суду можуть здаватися суперечливими. Утім, варто пам’ятати, що WFO є продуктом equity law і його ціллю не може бути порушення принципу справедливості на кшталт заборони відповідачу вести звичний для нього спосіб життя, здійснювати розумні витрати на власну справу чи реалізовувати своє право на захист.

У зв’язку з цим із глобальної заборони розпоряджатись активами є винятки, що визначаються на розсуд суду, до них належать:

• витрати на життя;
• витрати на підприємницьку діяльність;
• витрати на юридичні послуги.

Хоча навіть ці винятки не є абсолютними, обсяг дозволених витрат визначається на індивідуальній основі.

У яких юрисдикціях та випадках можна отримати WFO?

Ефективність WFO зумовила його поширення не лише у Великобританії, але і в інших юрисдикціях загального права. Отримати WFO можна на Британських Віргінських Островах, Кіпрі, в Малайзії, Сінгапурі, Австралії, США тощо.

На нашу думку, отримання WFO є доцільним у двох випадках:

• як захід забезпечення виконання рішення в рамках національного спору, що здебільшого актуально, коли відповідачами є резиденти;
• як захід забезпечення виконання рішення, що застосовується на підтримку провадження, яке відбувається в іншій юрисдикції.

Якщо WFO потрібен для підтримки іноземного провадження, обов’язковим є доведення зв’язку з юрисдикцією англійського суду на кшталт знаходження активів на території Англії та Уельсу або наявність тісного зв’язку відповідача з юрисдикцією (таким зв’язком може бути наявність банківського рахунку в англійському банку чи врегулювання договору за правом Англії). Детальніше про це розповімо далі, а наразі пропонуємо розглянути два приклади з практики суду.

Прикладом застосування WFO в рамках національного спору є справа «PJSC Commercial Bank Privatbank v Kolomoisky & Ors [2018] EWHC 482 (Ch)». Вона стосується позову про заволодіння коштами «ПриватБанку» на суму близько 1,9 мільярда доларів США через надання позик національним компаніям. На думку позивача, після отримання коштів українські компанії‑позичальники переказали їх як повну передоплату за товари, що фактично не існували, компаніям, зареєстрованим на Британських Віргінських Островах та в Англії. Зважаючи на те що відповідачами у справі були, зокрема, троє резидентів Великобританії, «ПриватБанк» отримав у 2017 році WFO в рамках англійського провадження.

У справі «Joint Stock Company Ukrsibbank v Mr Vasyl Leonidovich Polyakov [2014] EWHC 4292 (Comm)» основні провадження щодо заборгованості групи компаній перед АТ «УкрСиб­банк» у розмірі близько 100 мільйонів доларів США відбувались в Україні, а сторони провадження були громадянами України. Незважаючи на це, англійський суд у 2013 році видав WFO.

Що потрібно довести суду, щоб отримати WFO?

Незалежно від категорії справи (шахрайство, відшкодування збитків за невиконання договору чи відшукування активів у процесі спадкування) для отримання WFO суду потрібно довести наявність:

• у нього юрисдикції на розгляд справи чи на видачу такого судового наказу;
• спору між сторонами, в якому позивач має обґрунтовану позицію (good and arguable case);
• у відповідача активів, щодо яких він (а) є прямим чи опосередкованим власником або (б) здійснює фактичний контроль;
• ризику зникнення/знищення активів.

Під час доведення наявності юрисдикції англійського суду варто пам’ятати, що WFO є заходом саме проти особи, а не проти її активів. З огляду на це наявність активів у межах юрисдикції англійського суду не є обов’язковою передумовою отримання такого виду забезпечення. Окрім цього, згідно з принципами справедливості та доцільності англійський суд схильний брати на себе роль «міжнародного полісмена» в розкритті шахрайства мультиюрисдикційного характеру.

У справі американського представництва гіганта у сфері металургії «ArcelorMittal USA LLC v Essar Steel Limited and others [2019] EWHC 724 (Comm)» очевидний зв’язок з юрисдикцією англійського суду був відсутній: арбітраж щодо спірного договору на суму близько 1,3 мільярда доларів США відбувався в штаті Міннесота, сам боржник був маврикійською компанію, значних активів у межах Великобританії не було також. Попри це суд зазначив, що у виключних випадках він має право застосувати WFO, якщо відповідно до принципу взаємності його рішення може бути реально виконано, а їх невиконання закінчуватимуться накладенням санкцій на відповідних осіб.

Як отримати WFO?

Процедура отримання WFO складається з кількох кроків, першим з яких є заповнення відповідної заяви на отримання такого судового наказу, афідевіту та складення проєкту судового наказу, в якому заявник вказує умови WFO для відповідача.

Уже на цьому етапі заявник повинен розуміти, що умовою успішного WFO, який не буде скасовано судом за першої нагоди, є дотримання ним обов’язку повного та чесного розкриття інформації (full and frank disclosure duty). Суть цього обов’язку полягає в розкритті заявником всіх важливих та релевантних для справи фактів, щоб суд міг оцінити, чи виправдане застосування такого жорсткого заходу до відповідача, який навіть не знатиме про засідання, на якому вирішуватиметься доля його активів. У випадку порушення обов’язку повного та чесного розкриття інформації суду на позивача можуть очікувати одразу декілька негативних наслідків: скасування WFO та застосування до позивача штрафних санкцій. Окрім цього, WFO, отриманий з порушенням зазначеного обов’язку, може завершитися для юриста заявника дисциплінарною відповідальністю.

Другим кроком під час отримання WFO є проміжне засідання, що відбувається без відома та участі особи, стосовно активів якої розглядається заява. У цьому випадку засідання ex parte пояснюється необхідністю оперативно забезпечити замороження всіх активів так, щоб відповідач не зміг їх приховати чи знищити, принаймні до проміжного засідання.

Саме на проміжному засіданні, вже після вручення WFO відповідачу, суд вирішує питання щодо доцільності продовжити та/або змінити дію WFO з урахуванням аргументів відповідача. Як правило, таке засідання відбувається через два тижні після отримання WFO.

Що потрібно врахувати під час отримання WFO?

WFO, безперечно, є ефективним інструментом забезпечення у справах щодо стягнення незаконно виведених активів. Водночас його ефективність компенсується додатковими зобов’язаннями, до яких позивач повинен підготуватись. Насамперед це зустрічне зобов’язання відшкодувати шкоду, що може бути заподіяно відповідачу внаслідок застосування до нього WFO, сума якого може бути необмеженою та залежати від фактичних збитків не лише відповідача, але й третіх осіб. Додатково, якщо блокування активів відбуватиметься без відома відповідача, позивач буде зобов’язаний здійснити повне розкриття інформації під присягою. Неналежне виконання цього обов’язку може завершитись як скасуванням WFO, так і кримінальною відповідальністю для позивача.

Зрештою велика сила WFO перебуває під контролем англійського суду, що може означати обов’язок позивача отримувати дозвіл цього суду на визнання та виконання WFO в певній юрисдикції. Строк дії WFO залежатиме не лише від того, чи буде доведено доцільність його подовження на черговому слуханні return date, але й від поведінки самого позивача та результатів основного провадження. Так, у вже загаданій справі АТ «УкрСиббанк» англійський суд відмовив у продовженні дії WFO, оскільки позивач програв основне провадження в Україні, на підтримку якого був виданий судовий наказ. Тож WFO було скасовано з тих підстав, що українські апеляційні суди задовольнили скарги відповідача, а не АТ «УкрСиббанк».

Визнання та виконання WFO в Україні

В історії українського судочинства було два випадки звернення до виконання WFO. Один із них стосується визнання WFO, отриманого у справі «JSC BTA Bank v. Ablyazov & Ors, claim No. 2009 Folio 1099». У 2014 році АТ «БТА Банк» звернулося до українського суду з метою накладення арешту на активи компанії, яку було зазначено у WFO як одне з товариств, корпоративні права якого належать відповідачу.

Зважаючи на відсутність міжнародного договору між Україною та Сполученим Королівством, WFO було визнано рішенням національного суду на основі принципу взаємності. Згодом згадане товариство успішно оскаржило відповідну ухвалу суду, яку було скасовано постановою Київського апеляційного суду на тій підставі, що товариство, якого стосується WFO, не повідомлялось про розгляд справи.

Верховний Суд скасував рішення апеляції та залишив ухвалу, якою було визнано рішення англійського суду, в силі. Верховний Cуд зазначив, що у випадку з WFO товариство не було стороною справи. Окрім того, товариство не надало доказів, що обмеження, накладені WFO на активи відповідача (корпоративні права ТОВ «НВ ОКЦ «Макс‑Велл»), утискають право товариства на користування своєю власністю.