12 серпня ц.р. Президент України підписав Закон «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (далі — Закон), який запроваджує особливий правовий режим «Дія Сіті» для українських ІТ-компаній. Перехідні положення цього Закону містять ряд інструментів англійського права, які вносять важливі зміни в корпоративне та контрактне право, що стосуються всіх українських компаній.
1.Warranties & representations
Договір, укладений за українським правом, відтепер може містити запевнення сторін щодо обставин, які мають значення для його укладення, виконання або припинення (warranties). Цей механізм дуже важливий, оскільки особа при укладенні договору з контрагентом покладається на надану їй інформацію про статус контрагента та об’єкт договору. Прикладом запевнення можуть бути твердження про те, що частка у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) повністю оплачена та не обтяжена, компанія-об’єкт придбання має усі ліцензії, передбачені законодавством України, для здійснення своєї господарської діяльності.
Наслідком порушення запевнення є обов’язок відшко дувати збитки, які виникли через таке порушення (ст. 650-1 Цивільного кодексу України, далі — ЦКУ). При цьому сторони можуть передбачити у самому договорі й інші наслідки, зокрема право розірвати договір у випадку порушення запевнення (representations). В англійському праві інструмент representations, на відміну від warranties, дозволяє не тільки отримати відшкодування збитків, а й право розірвати договір. Таким чином, можна говорити, що Закон імплементує обидва цих інструменти в українське законодавство.
Цікаво, що ЦКУ містить ст. 673, яка регламентує продаж товару за якостями (описом, деталями), які сторони погодили у договорі. У свою чергу, ст. 678 передбачає способи захисту постраждалої сторони, які дещо відмінні, ніж у ст. 650-1, наприклад, усунення недоліків, відмова від договору та повернення сплачених коштів. Можна стверджувати, що ст. 673 та 678 ЦКУ були аналогом warranties. Однак вони розміщені у главі ЦКУ щодо купівлі-продажу, що, на нашу думку, не давало можливості використовувати цей механізм у інших видах договорів (позики, поруки, уступки).
Незважаючи на недосконалу законодавчу техніку, ми позитивно оцінюємо запроваджений механізм warranties & representations, який часто використовується у договорах за англійським правом.
2. Товариство та треті особи як сторони корпоративного договору
Саме ТОВ та треті особи (наприклад, кредитори, майбутні інвестори) тепер можуть бути сторонами корпоративних договорів стосовно таких ТОВ. Необхідність участі ТОВ у корпоративному договорі існувала завжди, адже такий договір може покладати на ТОВ певні обов’язки, зокрема щодо управління дочірніми компаніями або щодо надання фінансової звітності учасникам.
ТОВ і раніше могло приєднатися до корпоративного договору, хоча прямої згадки про це не було, шляхом підписання окремого договору про приєднання до вже укладеного корпоративного договору (так званий deed of adherence). Водночас ЦКУ не передбачає одностороннього договору, тому на практиці підписання такого договору відбувалося за участю всіх сторін. Відтак, наявність цього нововведення дозволить уникнути ризиків, пов’язаних з участю ТОВ як сторони корпоративного договору, та спростить процес його укладення.
3. Корпоративні договори за іноземним правом
Закон вносить зміну до Закону України «Про міжнародне приватне право», прямо передбачаючи можливість сторін корпоративного договору щодо української компанії вибрати іноземне право при виконанні таких умов: 1) самі учасники (акціонери) української компанії є сторонами договору та 2) «наявність іноземного елемента»: один з таких учасників (акціонерів) — іноземна компанія або іноземець. Варто зазначити, що названий закон і раніше дозволяв підпорядковувати корпоративні договори іноземному праву за наявності іноземного елемента, однак сторони з обережністю ставилися до цього, зважаючи на давню позицію вищих судів України про нікчемність застосування іноземного права до таких договорів.
Водночас недосконалість юридичної техніки ст. 46 Закону «Про міжнародне приватне право» залишає деяку двозначність у тлумаченні. Наприклад, якщо учасником української юридичної особи є іноземець, але він не є стороною корпоративного договору, який укладають між собою інші учасники-резиденти, чи можуть такі учасники обрати іноземне право? Адже технічно вони учасники юридичної особи з іноземною участю.
4. Збільшення статутного капіталу ТОВ шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог
Додаткові вклади до статутного капіталу ТОВ відтепер можуть вноситися шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог між ТОВ та учасником/третьою особою. Цей механізм найбільше релевантний для debt-to-equity swap (коли учасник конвертував свої права вимоги до ТОВ у статутний капітал ТОВ).
Раніше українські суди не вважали зобов’язання з внесення вкладу до статутного капіталу ТОВ та зобов’язання ТОВ щодо повернення боргу однорідними, оскільки вони мають різну правову природу. Сторони ж використовували альтернативний механізм, коли учасник/третя особа вносили права вимоги до ТОВ до статутного капіталу в обмін на збільшення статутного капіталу на таку ж суму. Внаслідок цього зобов’язання ТОВ зі сплати боргу припинялися шляхом поєднання кредитора і боржника в одній особі.
5. Істотні умови договору опціону
Хоча українське законодавство й раніше дозволяло укладати договори опціону (зокрема, ч. 2 ст. 526 ЦКУ), зміни до Закону про ТОВ передбачають, що такі договори щодо часток у статутному капіталі ТОВ повинні містити певні істотні умови (ціна, обставини та строк). Цікавою є істотна умова щодо строку дії договору опціону (наприклад, 2 роки чи до 2030 р.), адже часто сторони його не визначають. У таких випадках договір опціону діє, поки: 1) не буде ліквідоване саме ТОВ або 2) усі частки в ТОВ не будуть належати одній особі.
Судова практика неоднозначна щодо можливості визначати строк через такі скасувальні обставини чи прямо встановити, що договір опціону безстроковий. Така ж неоднозначність щодо строку дії стосується й самого корпоративного договору, в якому договори опціону часто є складовою («вшиті» у нього).
Таким чином, зміни, запроваджені Законом, безумовно, потрібні, вони дозволять покращити регулювання корпоративних відносин. Зокрема, буде широко використовуватися інструмент запевнень. Втім, варто зазначити, що не всі новели добре продумані в деталях, що залишає простір для невизначеності.
